Il fondamento della responsabilità penale per gli infortuni sul lavoro è l'art. 40, secondo comma, del codice penale: non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. Chi riveste una posizione di garanzia, cioè chi ha il dovere giuridico di proteggere un bene altrui ed è dotato dei poteri per farlo, risponde dell'evento come se lo avesse causato con un'azione, se non ha adottato le misure che l'avrebbero evitato.
Nel sistema del D.Lgs. 81/08 le posizioni di garanzia principali sono quelle del datore di lavoro, del dirigente e del preposto, ciascuna nei limiti dei propri poteri. Il datore di lavoro garantisce l'organizzazione complessiva, il dirigente l'attuazione delle direttive nel proprio ambito, il preposto la vigilanza sull'esecuzione. Le posizioni coesistono: per lo stesso infortunio possono rispondere più garanti, ciascuno per la propria omissione.
Perché vi sia responsabilità occorrono tre elementi: l'obbligo giuridico di impedire l'evento, la possibilità materiale di farlo e il nesso causale tra l'omissione e l'evento, valutato con un giudizio controfattuale. Ci si chiede, in altre parole, se la condotta doverosa omessa avrebbe evitato l'infortunio con elevata probabilità logica. Se il parapetto mancante sulla soppalcatura fosse stato installato, l'operatore sarebbe caduto? Se la risposta è no, la responsabilità per omissione non sussiste. Il RSPP, privo di poteri, non è garante in senso proprio, come visto in precedenza.